Le droit civil et la « common law » démystifiés
J’ai récemment entendu la déclaration suivante de la part d’un journaliste du réseau anglais de la radio d’État : « L’Université de Moncton et l’Université d’Ottawa sont les seules à offrir la « common law » en français. Les autres facultés de droit francophones du Canada enseignent le Code Napoléon ».
Je me suis dit : « Quelle belle généralisation, quelle source de confusion : le temps est venu d’écrire un article sur le sujet ».
Présence de deux systèmes
Il existe au Canada deux grandes traditions juridiques qui se côtoient et, à l’occasion, s’interpénètrent. Il s’agit du droit civil d’inspiration française et de la « common law » d’origine britannique.
Le droit civil canadien fait partie de la grande famille du droit romano-germanique, lequel régit notamment la plupart des pays de l’Europe occidentale. La « common law » canadienne fait partie de la tradition juridique propre aux pays d’expression anglaise.
C’est plus particulièrement au Québec que les deux traditions juridiques cohabitent. Le droit civil et la « common law » s’y appliquent respectivement en matière de droit privé et de droit public. Autrement dit, les relations entre particuliers sont régies par le droit civil et les relations entre l’État et les particuliers sont régies par la « common law ».
Dans les autres provinces et territoires et au niveau fédéral, seule la « common law » s’applique. Toutefois, la terminologie française de la « common law » s’inspire fortement de celle du droit civil.
Ainsi, nous Franco-Manitobains vivons dans un système intégral de « common law » et, pour en exprimer les concepts dans notre langue, nous devons souvent emprunter la terminologie de nos cousins québécois et français, laquelle est propre à un système juridique différent du nôtre. Nous savons intuitivement qu’il s’agit d’un défi de taille. Mais, pourquoi est-il si difficile de passer d’un système à l’autre?
Pour répondre à cette question, je me permettrai de citer René David :
… droit anglais va nous apparaître comme très différent du droit français et des autres droits de la famille romano-germanique. Sa structure n’est pas la même que celle de notre droit et dans cette structure différente réside la difficulté la plus grande que nous offre l’étude du droit anglais. La différence de structure, que nous allons observer, est en effet totale. … Ne correspondant à aucune notion connue de nous, les termes du droit anglais sont intraduisibles dans nos langues, comme le sont les termes de la faune et de la flore d’un autre climat. On en dénature le sens, le plus souvent, quand on veut coûte que coûte les traduire, et la difficulté n’est pas moindre lorsque la chose paraît aller de soi : le contrat du droit anglais n’est pas plus l’équivalent du contrat du droit français que l’Equity anglaise n’est l’équité française : administrative law ne veut pas dire droit administratif. Civil law ne veut pas dire droit civil, et Common law ne veut pas dire droit commun.
– Les grands systèmes de droit contemporains, 8e éd., pp. 341-342
Différences essentielles entre les systèmes
En droit civil, le législateur édicte les règles de droit sous forme de principes et les tribunaux sont chargés d’appliquer ces principes à des cas particuliers.
Ces règles sont souvent réunies dans des lois volumineuses qui couvrent des secteurs entiers du droit et qu’on appelle « codes ». Au nombre de tous les codes, c’est sans doute le Code Napoléon, premier code civil français, qui est le plus célèbre. Au siècle dernier, de nombreux états civilistes, dont le Québec, s’en sont inspirés pour établir leur propre code civil.
En « common law », les règles de droit sont dégagées par les tribunaux à partir de cas particuliers. À mesure que des décisions judiciaires s’accumulent sur un sujet, les tribunaux sont en mesure de dégager des principes d’application plus ou moins générale et élaborent ainsi progressivement un corps de règles plus ou moins exhaustif.
Lorsque le législateur trouve les décisions des juges inacceptables, il est libre de déroger aux règles jurisprudentielles en adoptant une loi. Toutefois, comme la loi constituera une exception à la jurisprudence, les tribunaux l’interpréteront de manière restrictive.
Ainsi, en pratique, le rédacteur d’une loi civiliste emploiera des termes généraux alors que son confrère de « common law », habitué depuis des siècles à l’interprétation restrictive des tribunaux, emploiera une formulation beaucoup plus détaillée.
Il existe bien sûr des codes dans les pays régis par la « common law », le Code criminel étant l’exemple canadien le mieux connu. Les codes de « common law » forment cependant l’exception et non la règle parmi les textes législatifs de ce système. Ils compilent habituellement des règles jurisprudentielles plutôt que d’énoncer des principes selon le style civiliste.
Pour en revenir à notre journaliste de tout à l’heure, disons premièrement qu’en parlant du Code Napoléon, lequel date de 1804, il frisait le « folklorisme ». Le Code civil québécois actuel est bien sûr inspiré du Code Napoléon, mais il ne lui ressemble pas beaucoup. Deuxièmement, il est vrai que l’École de droit de l’Université de Moncton et l’Université d’Ottawa sont les seuls établissements au monde à offrir, en français, un programme complet de « common law » en matière de droit privé. Cependant, pour ce qui est du droit public, la « common law » s’enseigne en français dans toutes les facultés de droit québécoises depuis toujours.